Responsabilidad de la Administración como consecuencia e la declaración del Estado de Alarma. A proposito del intento de exoneración por alegación de Fuerza Mayor.

 

Se están escuchando y escribiendo en muchos lugares que no existe responsabilidad de la Administración al estar en una situación de Fuerza Mayor, que haría que no existiera una situación de responsabilidad. Esto no es así, pues si bien la Epidemia no es culpa de la Administración, en este caso de los responsables sanitarios, si lo son sus consecuencia.

El Profesor don José Luis Villar Ezcurra esbozaba en una publicación llamada “ALGUNAS PRECISIONES SOBRE EL ESTADO DE ALARMA” que si bien El estado de alarma se encuentra regulado en la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio. Que dicha norma dispone su artículo 3.2 que : “Quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes” . A tal efecto, ha de tenerse en cuenta que la fuerza mayor (que puede ser eximente de responsabilidad patrimonial de las AAPP) se encuentra en la epidemia del COVID 19, y no en las medidas que se están adoptando como consecuencia de esta epidemia”.

Concluye diciendo que “Por tanto, si como consecuencia de tales medidas los particulares sufren daños y perjuicios, tienen derecho a ser indemnizados, como así se establece e el precepto trascrito. Y con mayor razón, si resulta que las medidas adoptadas son insuficientes, tardías o inadecuadas en cuyo caso (y probada la culpabilidad) cabe también exigir responsabilidades penales.” Si que hay derecho a la indemnización por los daños causados por las medidas adoptadas.

Pero además añade “Más aún…. Como consecuencia del Estado de Alarma se han suspendido los plazos administrativos y judiciales. Sin embargo, las AAPP siguen notificando resoluciones que, en muchos casos, afectan a los derechos de los ciudadanos. La pregunta es, entonces, … ¿cómo diablos podemos recurrir estas resoluciones si todo está suspendido? Me gustaría que me aclarasen esto … O paramos todos o no para ninguno (AAPP y particulares).

Y en cuanto a las medidas adoptadas por el RDL 8/2020, (parcialmente modificadas por el RDL 11/2020,) en materia de contratos públicos, se encuentran sometidas a la misma regla antes mencionada. Dicho de otro modo; el Gobierno no puede pretender, legítimamente, que sólo sean de aplicación las indemnizaciones y en los supuestos contemplados en el artículo 34 del mismo. Sirva esto de adelanto para un estudio más completo de lo dicho.

A la pregunta realizada en relación a los actos ejecutados por otras Administraciones como consecuencia del Decreto del Estado de Alarma¿Cómo va a tener que asumir la Administración local ese gasto del 34 RDL 8/2020, si quien ordenó las medidas de cierre de monumentos, polideportivos y demás recintos cerrados, en muchos contratos de tracto sucesivo fue el Estado por el 10.3 EDL 463/2020 y su anexo ? Corresponde la responsabilidad al Gobierno, que es quien aprobó estas medidas…

Además y en relación a una apreciación relativa a a jerarquía normativa viene a decir que “ un simple RDL no puede ser contrario a lo establecido por una Ley orgánica (como es el caso de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio)”, por lo que no puede privarse mediante este RDL del derecho a ser indemnizado en los daños y perjuicios.

Sin embargo, hay quien como José Ramón García Chaves, que dice que según el inciso de estilo de la LO4/81, añadido al «derecho a ser indemnizados» para matizar «de acuerdo con lo dispuesto en las leyes», supone un reenvío que vacía el derecho al remitirlo al régimen general o a una ley sectorial que expresamente regule el caso; el sentido del precepto es similar al del art.33.2 LEREJU (Ley 40/2015): «Asimismo, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas de toda lesión que sufran en sus bienes y derechos como consecuencia de la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos que no tengan el deber jurídico de soportar cuando así se establezca en los propios actos legislativos y en los términos que en ellos se especifiquen». O sea, esa posible indemnización de la LO.4/81 es un derecho imperfecto pues requiere acogimiento, complemento y desarrollo expreso en una norma. Y no la hay todavía ( no quita que un gobierno serio fije tras superarse la crisis un régimen o baremo de indemnizaciones). En cambio, si se declaran inconstitucionales el R.D.Alarma o los RRDD Leyes urgencia, se abriría paso a la responsabilidad del Estado legislador del citado art.32.2 Ley 40/15.

A lo que don José Luis Villar venia a decir que si bien es cierto que el añadido que menciona el Magistrado García Chaves y que no es muy afortunado, lo cierto es que la única forma razonable de entenderlo, a juicio del profesor Villar Ezcurra, es referirlo a leyes preexistentes a la declaración del Estado de Alarma. De otro modo, seria un cheque en blanco o un reenvío al futuro carente de todo sentido y razonabilidad. El Estado de Emergencia y las normas que se dicten como consecuencia del mismo, deben ser un camino diferente al de la Ley Orgánica que regula el Estado de Alarma. Como bien dice una amiga y compañera (Letrado del Consejo de Estado) se trata de «peldaños de escaleras diferentes». O dicho de otro modo, son grupos normativos heteromórficos. Es largo de explicar pero, tiene una explicación coherente…

¿Y cómo casa eso con el artículo 54 de la Ley General de Salud Pública?

Dicho artículo de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública dispone que Artículo 54. Medidas especiales y cautelares.

Sin perjuicio de las medidas previstas en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, con carácter excepcional y cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia, la Administración General del Estado y las de las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la ley.

En particular, sin perjuicio de lo previsto en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, la autoridad competente podrá adoptar, mediante resolución motivada, las siguientes medidas:

a) La inmovilización y, si procede, el decomiso de productos y sustancias.
b) La intervención de medios materiales o personales.
c) El cierre preventivo de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias.
d) La suspensión del ejercicio de actividades.
e) La determinación de condiciones previas en cualquier fase de la fabricación o comercialización de productos y sustancias, así como del funcionamiento de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias a que se refiere esta ley, con la finalidad de corregir las deficiencias detectadas.
f) Cualquier otra medida ajustada a la legalidad vigente si existen indicios racionales de riesgo para la salud incluida la suspensión de actuaciones de acuerdo a lo establecido en el Título II de esta ley.
Las medidas se adoptarán previa audiencia de los interesados, salvo en caso de riesgo inminente y extraordinario para la salud de la población y su duración no excederá del tiempo exigido por la situación de riesgo que las motivó. Los gastos derivados de la adopción de medidas cautelares contempladas en el presente artículo correrán a cargo de la persona o empresa responsable.
Las medidas que se adopten deberán, en todo caso, respetar el principio de proporcionalidad.

Así como reseña José Luis Villar Ezcurra el art. 54.3 de la Ley General de Sanidad dice, textualmente, lo siguiente: Los gastos derivados de la adopción de medidas cautelares contempladas en el presente artículo correrán a cargo de la persona o empresa responsable. En el caso del COVID 19 es claro que no puede imputarse a los particulares afectados la responsabilidad, motivo por el cuál: i) o bien se imputa al gobierno, o ii) al no poder ser determinado el «responsable» rige lo dispuesto en el art 3,2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio. O sea: «Quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes».

En relación a la asistencia sanitaria y la desatención de muchos fallecidos, conviene recordar que los supuestos básicos de imputación contemplados en el artículo 139 de la LRJAP que como quedó expuesto al principio son el funcionamiento normal y el funcionamiento anormal de los servicios públicos, no sin antes resaltar que como señaló el Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª), en sentencia de 22 noviembre 1991 ―debe atribuirse a los conceptos de servicio público y de su funcionamiento el sentido más amplio” e incluye la omisión o pasividad.

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En cualquier caso, lo urgente es salir de esta tremenda situación entre todos, para volver a la normalidad lo antes posible y con el deseo de que el número de afectados no aumente.